Masum değiliz hiçbirimiz, devlet hariç! – Ali Duran Topuz

Kenan Evren ve vasıfsız terzi Orhan Aldıkaçtı’ya yazdırdığı anayasası Maraş dondurmacıları gibiydi, yazdırdığı anayasada hakları önce tanıyor sonra “ama” diyerek geri alıyordu. Bir hakka ulaşmak için hayli mücadele etmek gerekliydi. İnşası süren rejim ise Deli Dumrul’a benziyor, köprüsünden geçsen de geçmesen de borçlusun.

“Katil devlet!” Bu slogan bu ay 40’ıncı yılını idrak ettiğimiz 12 Eylül darbesinden sonra yaygınlaştı. Esasen, cezasızlık prosedürlerine, Demirel’in ifadesiyle “devletin rutin dışına çıkmasına” itiraz etmek maksadıyla söyleniyordu. Demirel sözün haklılığını 12 Eylül’den önce söylediği “Bana sağcılar adam öldürüyor dedirtemezsiniz” yolundaki vecizesiyle önceden kanıtlamıştı zaten. Sözüm ona yargılanan ölü general Kenan Evren, 12 Eylül darbesine bahane olarak devletin “mefluç” hale gelmesini göstermişti. O zatı namuhterem, felçli devleti ayağa kaldırmış, bir takım sağcılara hacet kalmadan yakalamayı, öldürmeyi, işkence yapmayı, kaybetmeyi, en nihayet idam etmeyi huy haline getirmiş zinde devleti tesis etmişti. Artık grev yapmak zinhar yasaktı, hak aramak kallavi suçtu, örgütlenmek haşa büyük ayıptı, netekim “anayasa bize bol gelmişti, içinde oynamaya başlamıştık”, halbuki özgürlük devletin ve milletin bekasından daha önemli olabilir mi hiç? Hukuk, hukuk devleti, adalet, kuvvetler ayrılığı filan hep vatana, millete, Sakarya’ya zarar değil mi?

Şimdi durup araya bir soru koyalım: Darbeci bir generalin hukuk, adalet, devlet hakkındaki sözleriyle demokratik bir rejimin yöneticilerinin sözleri aynı olabilir mi? Aynı ise darbeci generallerin rejimi ile demokratik bir rejimin birbirinden farkı nedir? Kenan Evren, yanındaki dört generalle beraber atadığı Danışma Meclisi’ni 23 Ekim 1981’de diyecekti ki:

Ağızlarından düşürmedikleri hukuk devleti kavramı, bir kısım anayasal kuruluşlarca, devletin parçalanması pahasına da olsa yalnız kişilerin müdafaası olarak yorumlanmış, devletin ve milletin savunulması ise sahipsiz kalmıştır.

(…)

Anayasanın kuvvetler ayrılığı ilkesinin birlikte getirdiği sorumluluk, uygulamada kuvvetler çatışmasına dönüştürülmüştür.

Adli Yıl açılışında Yargıtay Başkanı ile Cumhurbaşkanı’nın sözlerinin özü buydu: Güçler ayrılığı yanlış, güçlerin işbirliği doğru. Avukatlık, masumiyet karinesi tabi ki de çok önemli de devletin ve milletin savunulması önce.

Masumiyet karinesi? Hani ceza hukukunun düzgün işlemesi için gerekli temel prensiplerden ve yurttaşların haklarının korunması için gözetilmesi gereken temel düsturlardan biri. Bütün kamu kurum ve görevlileri, yurttaşları masum kabul ederek hareket etmek zorunda. Kenan Evren, devletin ve milletin savunulması için diğer birçok prensiple beraber bunu çöpe atmıştı. Normal çünkü o pis (faşist) bir diktatördü. Fakat onun aklına, masumiyet karinesini tersine çevirmek gelmemişti.

Peki kimin aklına geldi? Kestirmeden söyleyeyim: Danıştay’ın.

Danıştay, 20.03.2018 tarihinde aldığı bir kararla, hem idare hukuku hem de ceza hukuku alanında yeni devlet inşaatında çok işe yarayacak parlak bir icada imza attı. Bir “anti hukuk” icadı daha. Kenan Evren görse sevinçten ağlardı.

Karar, esas itibarıyla “ifade özgürlüğü” ya da onun özel bir biçimi olarak “basın özgürlüğü” hakkında. Kararın özü, idarenin (RTÜK’ün) bir kararının, idare hukuku ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmesi, olması gereken bu. Olan ise bambaşka bir şey.

Yakından bakalım:

Yargılama konusu olan öykünün özeti şöyle: Bir radyo programında söylenenler nedeniyle RTÜK ceza verir. Radyo cezayı idare mahkemesine taşır. Mahkeme, cezanın hukuka uygun olmadığına hükmeder; yayın, ifade özgürlüğü sınırları içindedir. Karar temyizle Danıştay 13. Dairesi’ne gider. Daire, idare mahkemesi kararını bozar. Olabilir, idare mahkemeleri bozulmayacak kararlar vermeleriyle ünlü değiller. Fakat Danıştay’ın kararı bir tuhaf.

Önce karardan kritik bir cümle:

“Bu itibarla, söz konusu programın 02.01.2014 tarihli yayınında, sunucunun, Türkiye Cumhuriyeti Devleti tüzel kişiliğine yönelik olarak, “ortada bir şeyler var; bir yolsuzluk var ki, Suriye’deki muhalif örgütlere Türkiye’nin silah yardımı yaptığı artık bütün dünya tarafından biliniyor” şeklindeki ifadeleri ile, bir iddiayı dile getirmekten ziyade bir hükmü ifade eden “biliniyor” ibaresi kullanılarak, herhangi bir yargı kararı olmaksızın, subjektif nitelemelerle suçlamalarda bulunulduğu; aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca bu görüşlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceği açık olduğundan, 6112 sayılı Kanun’un 8. maddesinin (i) bendinin ihlâl edildiğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.”

Cümle uzun, karışık filan ama keşke tek sorun bu olsaydı. Danıştay dahil idare mahkemeleri, idarenin (burada RTÜK) işlemlerinin (ya da eylemlerinin) hukukun aradığı unsurları bakımından yerinde olup olmadığına bakar. Ne var ki Daire kararında böyle bir tartışma yok. (Hiç mi yok? Hiç yok.) Tuhaf biçimde karar “masumiyet karinesi” üzerine bina ediliyor.

Şöyle bir akıl yürütme ile: Masumiyet karinesi esastır. Devlet de tüzel bile olsa bir kişidir. O halde devlet de masumdur. Peki idari işlemin unsurları? İşlem, “konu, sebep, amaç, yetki, şekil ve usul” açısından hukuka uygun mu değil mi? Bunların herhangi birine dair Daire kararında bir tartışma yok. Radyoda söylenen sözlerin neden “haber verme, eleştiri yapma ya da yorumda bulunma” değil de “suçlama” olarak kabul edilmesi gerektiğine dair bir tartışma da yok. Türkiye’nin Suriye’deki gruplara silah yolladığı “biliniyor” ifadesini, haber-eleştiri-yorum olmaktan çıkarıp “suç” yapan şey ne? Cevap yok. “Suç”, bitti.

İdare hukuku mevzuatına göre mahkemeler, idarenin yerine geçerek karar veremezler, peki idarenin yerine geçip gerekçe üretebilirler mi? Danıştay 13. Daire bu kararla bunu yapıyor: Aslında ortada bir karar filan yok, idarenin mahkemede yapabileceği savunma ya da işlemini anlatmak için kullanacağı gerekçe olarak yazılmış karar.

Ne yazık ki söz konusu karar sadece basitçe “idare hukuku ilkelerine uygun olmayan” biçimde alınmış bir karar olarak görülemez. Esasen, “anti-hukuk” dediğim şeyin temel tanımına uygun bir hukuki facia var burada: Bir hukuki normun, ilkenin ya da prosedürün, koruduğu hukuki yararın tam tersini elde etmek için kullanılması söz konusu. Bireylerin devlete, yani idareye ve kamu gücünü kullanan her kim ya da ne varsa ona karşı korunması için geliştirilmiş olan “masumiyet karinesi”, devletin-idarenin bireye karşı haklılaştırılması için kullanılıyor.

Kararın geleceğe ilişkin çok önemli bir sonucu olacak, o da idarenin (devletin) işlem ve eylemlerine karşı hukuki denetim yolunu kapatmak. Hedef de o zaten: Yargı mensupları bisikletle sokağa çıkıp “Masum devlet” diye bağıracak değil ya, aldıkları kararla bunu temin etmek onlara yeterli. Sonra çay toplanır, AİHM başkanıyla kayyum ziyaret edilir, Kenan Evren’in hukuk doktorasının yanına asılacak fotoğraftan kolay ne var?

Kenan Evren ve vasıfsız terzi Orhan Aldıkaçtı’ya yazdırdığı anayasası Maraş dondurmacıları gibiydi, yazdırdığı anayasada hakları önce tanıyor sonra “ama” diyerek geri alıyordu. Bir hakka ulaşmak için hayli mücadele etmek gerekliydi. İnşası süren rejim ise Deli Dumrul’a benziyor, köprüsünden geçsen de geçmesen de borçlusun. Hak denilen şey ona ait, yurttaşın sadece görevleri var. Mahkemeleri de her fırsatta her şeyi devletin hakkı olarak tescil etmekle meşgul. Etmezlerse, dahiliye nazırı tarafından kamu önünde çocuk gibi azarlanabilirler.

Bitti.

NOTLAR

1
Bir ceza hukuku kavramı olan masumiyet karinesinin bir idare hukuku kararında yer alması kendi başına tuhaf sayılmaz, yurttaşların masumiyetinin esas olması gerekir ve idarenin bu masumiyeti ihlali halinde idare mahkemelerinden bununla ilgili kararlar çıkması mümkündür elbette. Tuhaflık, bireylerin kamu otoritesine karşı korunmasını temel hukuki yarar olarak gören “masumiyet karinesi”nin, Danıştay tarafından devlete atfedilerek, idari işlemin hukuka uygunluğunun öne sürülmesidir.

Devletin “suçlandığı” iddia edilen ifadenin gerçekten bir suçlama içerip içermediğine dair bırakın ciddi tartışmayı, bir tartışma bile yoktur kararda. Suçlama ile eleştiri, görüş beyan etme ya da yorum yapma arasında bir fark olup olmadığı bile tartışılmamıştır. Danıştay dairesi, ifadenin “suçlama” olduğu konusunda hiçbir gerekçe vermez ama bir ceza mahkemesinden daha kesin biçimde hüküm verir.

2
Burada, Yargıtay Başkanı’nın adli yıl açılışında söylediği “güçler arasında işbirliği”nin mükemmel bir örneğiyle karşı karşıyayız. Yargı gücü, yürütme gücü tarafından çekip çevrilen devletin bir parçası (tüzel kişisi) olarak RTÜK’ün yaptığını beğeniyor. Beğenebilir tabii ama yargı gibi yaparak değil, idare gibi yaparak beğeniyor, işte bunu yapamaz. Yargı gibi beğenseydi, “suçlama”nın nerede olduğunu biz de görebilirdik. Fakat idare gibi yaparak beğendiği için, idarenin verdiği cezadaki hükme benzeyen bir hükümden fazlasını göremiyoruz. Aslında idarenin kararının hukuki denetimini yapmıyor, idarenin kararının hukuki gerekçesini yazıyor.

3
Devlet “masum” olabilir mi? “Katil devlet” sloganı, politik bir beyan olarak yargı tarafından üstlenilecek bir şey değil elbette, fakat “masum devlet” kabulü, devletin “masumiyeti” diye bir şeyin kabulü, devletin denetlenmesi görevini yürüten idari yargının kendini feshetmesi sonucunu verir en ileri haliyle. İdari yargı açısından devletin “masumiyeti” ya da “suçluluğu”, bir idari eylemin ya da işlemin hukuka uygunluğunun ölçüsü değildir. Danıştay’ın ya da başka bir idare mahkemesinin, devletin kurumlarına ya da yöneticilerine yöneltilmiş sözlerin “masumiyet karinesini ihlal” ettiği hükmü, ancak bir ceza mahkemesinin hükmüne bağlı olarak söz konusu olabilir. İdare mahkemeleri “suç” tespiti yapamaz ki “masumiyet” tespiti yapabilsin.

4
Kenan Evren’e göre devlet niye “felç” olmuştu? Grevler almış başını gidiyor, sokaklar, caddeler, meydanlar eylemcilerle dolup taşıyor, hem işçi sınıfı, hem toplumun diğer kesimleri günden güne güçlenen örgütler kuruyordu; 24 Ocak kararları, yani ülkeyi neoliberal güçlerin doymak bilmez işkembesine emanet edecek anayasa niteliğindeki kararlar bu ortamda uygulanabilecek gibi durmuyordu. Devlet, felcini yenip egemenlerin bekçiliğini yapmaya başlamalıydı ona göre. O yüzden askere süngü tak emrini verip kışladan çıkardı, toplumun üstüne sürdü. “Katil devlet” bu operasyona siyasi, hukuki ve ahlaki itirazın sloganıydı.

5
Yargıtay Başkanı 40 yıl sonra adli yılın açılışında, “güçlerin ayrılığı”ndan şikayet edip “güçlerin işbirliği” ihraç fazlası lafını icat ederken, aslında Kenan Evren’in kirli mendilini biraz ütüleyip kullanmaktan başka bir şey yapmıyordu. Mesela aynı toplantıda Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan, masumiyet karinesi yokmuş gibi Avukat Ebru Timtik’i itham ederken, avukatlıktan men kurumunu otomatiğe bağlamayı talep ederken, “devletin ve milletin” savunulmasını, birey hak ve özgürlüklerinin önüne yerleştirmekten başka bir şey yapmıyordu.

 

6
Danıştay 13. Daire kararının tamamı için:
https://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/02_12_2019_103529.pdf

7
Danıştay kararı acaba “idarenin yaptığına gerekçe yazma” değil de idare hukukunda “sebep ikamesi” denilen kuruma yaslanarak mı ihdas edildi? Buna göre mahkeme, idarenin savunmada öne sürdüğü gerekçelerle değil de hukuka uygunluğu sağlayan (ve kendi saptadığı) başka gerekçelerle de işlemin hukuka aykırı olmadığına karar verebilir. Fakat bu kararda söz konusu ihtimali dikkate alabilmek için, okuduğumuz gerekçenin “idare hukuku” sahasında yer alması gerekirdi. Oysa mahkeme bir idari işlemin hukuka uygun mu yoksa aykırı mı olduğunu belirleyecek unsurların hiçbirini tartışmıyor. Böyle olunca da karar, “idarenin işleminin hukuki denetimi” görünümünden sözde bile olsa çıkıp, idarenin yaptığını şevkle onaylama metnine dönüşüyor; son dönemlerde çık sık karşılaştığımız gibi. Üstelik bu sorun sadece idare mahkemelerinde gözlenen bir sorun da değil. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi dahil birçok yargı mercii, kamu otoritelerinin arzularına onların aklına gelmeyecek gerekçeler bulma konusunda bir tür yarış halinde gibi.

8
İçişleri Bakanı’nın (açık anayasa ihlali ile) Anayasa mahkemesi başkanını kamu önünde sigaya çektiği, yani ölçüsüzlüğü esas kabul etmiş sistemde sen hâlâ hukuktan mı söz ediyorsun diyeceksiniz, yerden göğe haklısınız. Fakat tanık olduğumuz haksız müdahalenin bir hedefi de adalet umudunu ve dolayısıyla arayışını ortadan kaldırmak; bu nedenle hak ve hukuktan söz etmekten vazgeçmek, haysiyetli bir hayat ihtimalinden vazgeçmek demek.